界面新聞記者 | 張曉云 董林楊（實習）
過去幾年，私募基金產品暴雷事件頻發，不少投資者選擇拿起法律武器，除了起訴基金管理人外，基金托管人也經常成為被訴對象。
界面新聞近日獲得的一份裁決書顯示，恒宇天澤旗下的一只基金“恒宇天澤黃山三十三號私募投資基金”（下稱恒宇天澤黃山三十三號）出現問題后，購買1000萬的投資者劉某向中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱“貿仲委”）提出仲裁申請，除了基金管理人富立天瑞華商投資管理有限公司（下稱“富立公司”）外，招商證券也是被申請人之一。
貿仲委作出裁決，富立公司向投資者劉某賠償投資本金損失、預期收益損失1190萬元，以及仲裁費用，共計約1205萬。對于富立公司不能清償的部分，由招商證券承擔10%的補充賠償責任。
該案的仲裁時間為2020年11月，富立公司于2021年向北京第四中級法院申請撤銷仲裁裁決，被駁回。
此后，投資者劉某進入了漫長的執行期，由于基金管理人富立公司現無財產可供執行，投資者申請執行終結，但之后若發現富立公司有可供執行的資產，可恢復執行。
從公開資料來看，投資者劉某還未向招商證券申請執行10%的補充賠償責任。“但根據這個仲裁結果，投資者最后總歸還是能拿到至少120萬元的執行款。假設基金管理人一分沒有，招商證券就得承擔這1205萬的10%。”上海正策律師事務所魏峻軍律師向界面新聞表示。
招商證券要賠多少錢？根據前述裁決書，該基金投向的底層為認購寧波梅山保稅港區恒宇錦繡山河一號股權投資合伙企業（下稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。根據描述，相應程序的打款金額約定為4億，資金用途為建設騰邦全球總部基地。但從目前資料來看，無法判定是否僅涉及恒宇天澤黃山三十三號一只基金。
中國基金業協會備案信息顯示，富立公司共備案37只私募基金，其中29只托管機構為招商證券。但天眼查APP顯示，目前富立公司和招商證券關聯的案件為4起，除本案投資者劉某外，僅有2名投資者采取了將招商證券列入仲裁被申請人，由于仲裁案件消息具有閉塞性，其他同產品投資者暫時未采取法律手段。因此無法測算招商證券后續可能需賠償的具體金額。
擔任恒宇天澤黃山三十三號基金托管人的招商證券為何被判承擔10%的補充賠償責任？
基金投資運作或涉“資金池”
仲裁書顯示，投資者劉某以1000萬元認購“恒宇天澤黃山三十三號私募投資基金”。
隨后，富立公司出具《產品認購/申購確認函》，確認當日起息。合同約定基金贖回期限、年化業績比較基準。基金募集資金主要用于認購寧波梅山保稅港區恒宇錦繡山河一號股權投資合伙企業（以下簡稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。
根據《募集說明書》，本案基金的融資主體為深圳市騰邦資產管理股份有限公司（以下簡稱“騰邦資產”），資金用途為建設騰邦全球總部基地，還款來源為騰邦集團有限公司（以下簡稱“騰邦集團”）的再融資能力。
該基金約定每12個月分配一次，每12個月可以贖回，年化業績比較基準從9%調整為9.5%。
投資者劉某收到第一次收益后，2018年11月9日，富立公司發出臨時公告，以“基金投資的底層基金錦繡山河尚未到收購期無法進行收益分配”為由，暫緩收益分配。
之后，投資者劉某申請仲裁。投資者認為，富立公司、招商證券存在多項違規情形，如“在基金的投資和管理階段，違反合同及監管法規，通過多層嵌套、分離定價、期限嚴重錯配，未與底層資產一一對應，構成資產混同”等，要求富立公司賠償本金損失等、招商證券承擔連帶賠償責任。
天眼查APP顯示，富立公司成立于2014年，是北京恒宇晟澤電子商務有限公司的全資子公司。北京恒宇晟澤電子商務有限公司的全資子公司還包括北京恒宇天澤基金銷售有限公司。
恒宇天澤的實控人正是梁越，她在大資管圈堪稱傳奇。2011年，時任中融信托的第一財富中心總經理的她，從公司獨立出來創辦一家第三方財富公司，短短3年間將其做到行業第二，規模堪比一家中型信托公司，此后于2014年再次創業了恒宇天澤。
公開資料顯示，恒宇天澤成立于2014年，據其官網信息顯示，不到5年時間，該公司資產管理規模就達到了1200億元，公司擁有財富管理信息服務品牌“盈泰財富云”、資產管理品牌“恒宇天澤”等。
2017年到2018年間“樂視系”“中弘系”等相繼爆雷，投向這些項目的私募、資管產品相繼出現兌付危機。2019年，恒宇天澤被多家媒體爆出恒宇天澤170億私募基金陷兌付危機。這與本案的投資者劉某的時間基本吻合。
本案爭議焦點有兩大方面，一是在基金募集階段，富立公司是否履行投資者適當性管理義務，在宣傳推介基金時是否真實、準確、完整；二是在基金投資運作階段，基金的運作、信息披露是否符合合同約定，以及合同是否已終止。
其中，最主要的爭議集中在基金管理運作過程中，是否依約進行。“錢去哪兒了”是投資者訴求的核心。
合同顯示，基金募集資金投資于騰邦資產的股權。然而，裁決書顯示，該基金投向的底層為認購寧波梅山保稅港區恒宇錦繡山河一號股權投資合伙企業（下稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。根據描述，相應程序的打款金額約定為4億，資金用途為建設騰邦全球總部基地。有投資者表示，錦繡山河1號實繳資本是0，在所謂3.88億占28%的股份也是說認繳。
富立公司未提供相應的證據，貿仲委無法確認基金已實際投向騰邦資產的股權，因此，貿仲委認為，基金的投資標的不符合合同約定。
關于基金的投資運作是否涉及“資金池”這一問題，貿仲委認為，在交易結構的設計上，基金的定期分配投資收益、定期申購贖回機制與底層資產的收益實現和退出期限存在錯配。
據《中國經營報》報道，2020年，北京證監局給投資者的一封回復函（京證監答復復字第2020-194號）稱，核查發現恒宇天澤有關私募基金存在違法違規問題，如“宣傳推介存在虛假誤導”“開展或參與具有‘資金池’行為的私募基金業務”等。監管已對私募基金相關負責主管采取了行政監管措施，將反映恒宇天澤等公司涉嫌違法違規的線索證據進行了移送，并向市政府有關部門通報了公司存在的問題及風險情況，同時在積極推動后續風險防控處置相關工作。
招商證券承擔10%補充賠償責任
綜合貿仲委前述意見，富立公司存在若干違約違規情形，包括：第一，富立公司履行適當性匹配義務不當；第二，《募集說明書》內容未達到真實、準確、完整的要求；第三，基金的投資標的不符合合同的約定；第四，未采取有效措施管理期限錯配風險；第五，暫緩收益分配無合同依據；第六，未如實披露投資組合、投資運作以及投資收益分配情況等。
招商證券作為基金托管人，在履行合同義務時，是否存在不當之處呢？根據合同，基金的最終投向為騰邦資產產權，而騰邦資產股權的流動性有限，盈利及收益分配能力亦具有較大不確定性。
貿仲委認為，該案合同的特殊性在于，約定了基金的投資范圍，還約定了底層資產為騰邦資產的股權。招商證券作為基金管理人，不但應合理關注，也應遵循誠實信用、勤勉盡責原則，向基金管理人、基金份額持有人進行必要的風險提示。
同時，合同約定了季度報告、年度報告以及重大事項信息披露的主要內容。招商證券作為基金托管人，對相關信息披露內容負有復核義務。
由于招商證券并未就履行義務進行舉證，應承擔不利法律后果。貿仲委認為，招商證券作為基金托管人，存在若干違約情形，包括：第一，在執行劃款指令時，未充分履行對投資標的的復核監督職責；第二，未合理關注基金的期限錯配風險并進行風險提示；第三，未履行基金的信息披露復核義務。
最終，貿仲委判決富立公司賠償投資者本金損失、預期收益損失以及仲裁費，對于富立公司不能清償的部分，由招商證券承擔10%的補充賠償責任。
魏峻軍律師向界面新聞表示，該份裁決大膽判令招商證券承擔10%賠償責任，令人耳目一新，一定程度上折射出當下私募基金托管業務法律邊界較為模糊的現狀。
他表示，根據《證券投資基金法》第三十六條第十款“（基金托人應當）按照規定監督基金管理人的投資運作”，及第三十七條“基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行……”等規定，私募基金托管業務似乎有法可依。
可是一旦進入司法實踐，如何運用上述條款，厘清托管人職責邊界則儼然成為了值得爭議的問題。
魏峻軍表示，就其個人代理的案件而言，通常默認的規則是托管行依約打款即可免責，托管人變成“托打人”（即受托打款）。
“至于如何解釋勤勉謹慎義務，如何采用客觀主義推定托管人的主觀故意，似乎永遠不會成為案件爭議焦點。”魏峻軍表示，托管人通常為銀行或券商。這兩類金融機構不僅體量龐大，業務復雜，更在法律法規的制定上擁有一定話語權。
魏峻軍認為，推動健全托管規定的最好方式，是發揮托管人自身的主觀能動性，讓這類群體覺得健全法律法規可以保護自己的切身利益。“希望這個裁決的出現，有助于托管人群體完善內控，健全內部規章制度，更希望通過時間的累積，轉化為未來立法的依據，讓法律規定更加健全。”
他表示，在其代理過的案件中，有托管行不依據基金份額兌付的、有在基金運作過程中另行開設賬號給基金份額持有人打款的，有在基金管理人尚未成為底層有限合伙人（未經其他合伙人一致同意）就打款的，他希望此類事件不要再發生。“托管人少一點客戶服務（即服務基金管理人），多一點監督管理，是時代的召喚”。
天眼查APP顯示，富立公司于2021年向北京第四中級法院申請撤銷仲裁裁決，被駁回。界面新聞發現，駁回的判決書中，引用的仲裁結果有小錯誤，將賠償責任四中的招商證券寫成了投資者劉某的名字，陰差陽錯下，該仲裁結果并未被外界所知。